Desde o surgimento dos sites de buscas, a concorrência desleal é praticada de diversas formas como a realizada através do phishing scam [furto eletrônico de senha] e do typosquating [pirataria de domínio].

Já com o advento dos links patrocinados pelos sites de buscas surgiu um novo paradigma, pois abriu-se a oportunidade de comercialização de palavras-chave, para que outros sites pudessem comprar a sua posição na busca. Assim, a propaganda aparece no topo ou ao lado esquerdo das buscas efetivadas nestes sites.

Face ao surgimento deste serviços, muitas empresas passaram a adquirir palavras-chave que são publicamente conhecidas, bem como que sejam utilizadas por empresas concorrentes diretas, com o simples fito de obter clientela indevidamente, o que já configura concorrência desleal, conforme o artigo 195 da lei de propriedade industrial.

Este caso é sui generis e complexo, tendo em vista que é difícil a resolução, pois não há como se ter um controle prévio de todas as palavras negociadas por intermédio dos sites de buscas, que estejam protegidas pela lei da propriedade industrial. Até porque o léxico não é patrimônio de ninguém.

É comum ver que as empresas, que compram tais palavras-chave, adquirem também como palavra-chave a própria marca do seu concorrente, o que é um ilícito por estar gerando tanto um tráfego indevido para o seu site, com o único intuito de angariar clientes de tais empresas, como na utilização indevida da marca para benefício próprio. Isto é efetivamente concorrência desleal e de grande prejuízo econômico para as empresas que sofrem este tipo de uso indevido de marca, tendo em vista que passam anos construindo uma imagem e marca no seu local de atuação, ou até mesmo globalmente, e acabam por sofrer um ataque por meio dos links patrocinados dos sites de busca.

Tal prática gera inúmeros problemas financeiros, tanto quanto a contrafação, pois estará gerando lucros indevidos para quem adquiriu tais palavras-chave, junto a estes sistemas de buscas.

Quanto à responsabilidade destes provedores de conteúdo e dos de comércio eletrônico, devem responder objetivamente pelos prejuízos para os detentores de marcas que sejam de conhecimento público e notório, registradas nos órgãos responsáveis, como o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) no Brasil. No entanto, para as demais marcas devem ser responsabilizados subjetivamente.

Por exemplo, o usuário busca a palavra Coca-Cola e aparece como link patrocinado a Pepsi ou Dolly. Neste caso, o sistema de busca, independemente de uma notificação prévia, deve ser responsabilizado objetivamente por ter feito a comercialização de uma palavra-chave sem a devida autorização do detentor e para concorrente notoriamente reconhecido mundialmente. De modo que a empresa prejudicada poderá pleitear em juízo indenização pelas perdas e danos sofridos, conforme a inteligência dos artigos 209 e 210[2] da lei sob comento.

Com esta nova configuração de concorrência desleal, é de se notar que as palavras-chave a serem comercializadas devem ser feitas para empresa detentora da marca, para que não se incida na infração direta à sua propriedade intelectual.

As empresas precisam estar atentas a estes novos desafios, a fim de que não sofram com a concorrência desleal nos links patrocinados, que visam amealhar clientela e lucros de forma indevida.